知识产权视角下的民间文学艺术(5)

　　如果将民间文学艺术划定为保护范围，则太过宽泛。因为这将把存在于主观范畴、未外化于主体的那部分民间文学艺术也囊括进来。这部分民间文学艺术通过主观方式流传，不应当、也没有必要受到知识产权的保护。
　　如果将民间文学艺术作品划定为保护范围，则太过狭窄。民间文学艺术作品仅仅是民间文学艺术表现形式之中构成作品的那一部分。这种保护范围划定将把不构成作品的表现形式排除在外。虽然将民间文学艺术的保护范围限定为作品，可以较为容易地借鉴著作权制度进行保护，但保护范围十分有限，保护效果值得疑问。
　　民间文学艺术表现形式，在国际条约、区域条约、示范法和各国的国内立法中，通常都将保护范围划定为民间文学艺术表现形式。民间文学艺术表现形式固然是民间文学艺术中一个非常主要、非常重要的部分，但是，民间文学艺术表现形式并不是民间文学艺术的全部。若仅用著作权制度保护民间文学艺术表现形式，是远远不能够保护民间文学艺术的。因为如此只是保护了民间文学艺术的产品，而没有保护生产民间文学艺术产品的能力。这种保护，使得民间文学艺术的保护是固态的，而不是活态的。更接近于保护固定的作品，而不是保护流动的民间文学艺术。
　　而生产民间文学艺术的能力，也是民间文学艺术的真正内核，在于艺术领域的技艺。但是，囿于民间文学艺术表现形式或传统文化表现形式与狭义传统知识的人为划分，这部分技艺长久以来，被排除在民间文学艺术之外。技艺是“里”，民间文学艺术表现形式是“表”，这种人为强行分离表里的做法，并不妥当。既然能够采取直接地、活态地保护方式，又何必因为人为的划分，而采用间接地、固态的保护方式呢？
　　在此，并不否认，艺术领域的技艺在分类上属于狭义传统知识的范畴。但是，不是因为这部分技艺属于狭义传统知识的一个部分，在进行民间文学艺术保护范围划定时，就不能将这部分技艺包括进来。
　　第一，如果从这部分技艺的本质来看，它在属性上的确属于狭义传统知识。但是，如果从价值方向来看，这部分技艺，与一般意义的狭义传统知识，正好是两个相反的方向。前者是审美方向，满足精神需要，后者是功能方向，满足生存需要。在这个层面上，这部分技艺，更接近于民间文学艺术，而远离狭义传统知识。可以说，这部分技艺，放在狭义传统知识中，是格格不入的。
　　第二，正是由于上一个原因，长久以来，在狭义传统知识的保护中，这部分技艺长期被忽视。因为它们不是狭义传统知识中的主流，又与狭义传统知识的主流有所差别，亦没有获得单独关注和讨论。将这部分技艺的保护放置在狭义传统知识的保护中，这些技艺是不能得到充分保护的。
　　第三，过去对于民间文学艺术的保护，都在著作权领域进行探讨。在著作权领域，技艺当然无处容身。但是，随着人们对民间文学艺术认识的深入了解，对于民间文学艺术的保护模式也有了新的领悟和思路。外观设计、反不正当竞争等模式也能被用于民间文学艺术的保护。在这种情形下，艺术领域的技艺与民间文学艺术表现形式的区别不再是保护范围划定之中的天堑，这部分技艺纳入民间文学艺术的保护范围，具有了可能性。
　　第四，这部分技艺与民间文学艺术表现形式，本来就是里与表的关系。民间文学艺术表现形式是技艺的产品，是技艺的体现。如果说在概念的区分过程中，因为二者属性不同，将二者划分在不同的范畴中，还是合理的，那么在保护范围的划定中，反对将二者一并进行保护，是不科学的。人为割裂表里，会导致“体之不存，毛将焉附”的局面，既不能真正地保护“表”，又没有保护“里”。
　　可见，在第一个层面的概念关系上，艺术领域的技艺属于狭义传统知识，但是在第二个层面的保护范围划定上，这技艺部分可以纳入到民间文学艺术的保护范围中。
　　民间文学艺术的衍生表现形式，在形成过程、发展过程、创造主体、文化特征等方面都不同于民间文学艺术表现形式。衍生表现形式只要满足了知识产权客体的要求，就可以受到传统知识产权的保护。在这种情况下，将衍生表现形式纳入到民间文学艺术的保护范围中，是没有必要的。
　　对民间文学艺术的汇编、整理，如果满足作品的要求则会构成作品，受到著作权保护。鼓励对民间文学艺术进行汇编、整理的任务可以交由著作权制度完成。
　　四、结语
　　民间文学艺术是什么，是民间文学艺术知识产权保护中的首个障碍和首要疑难问题。不格物则无以致知，剖析民间文学艺术是什么，正是格物的过程。而权利主体、权利内容、权利实现方式、侵权责任、保护期等方面问题的解决则是格物之后的致知过程。只有解决了民间文学艺术是什么的问题，才能进一步解决其他问题。否则，立法中规定的具体保护制度将成为空中楼阁，无所依凭。
　　民间文学艺术是什么是两个层面的问题，一是民间文学艺术的理论概念，二是民间文学艺术的立法保护范围，这两个层面的问题也应当按照逻辑顺序解答。先剖明民间文学艺术的内涵，将其与相关概念界定清楚，再根据立法目的和政策目标，划定立法保护范围，即确定民间文学艺术的外延。这也正是本文的逻辑思路。

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